¿Los votos en blanco emitidos por los electores en la primera vuelta electoral -en los términos previstos por los artículos 97 y 98 de la Constitución- son parte de la totalidad de los votos emitidos a los efectos de establecer los porcentajes exigidos para la proclamación de la fórmula vencedora, o bien para determinar la realización de la segunda vuelta electoral?

El artículo 94 de la Constitución establece para la elección del presidente y vicepresidente de la Nación la elección directa con el territorio nacional como distrito único mediante el mecanismo de ballottage o segunda vuelta. En la primera vuelta, cuando la fórmula más votada obtenga más del cuarenta y cinco por ciento de los “votos afirmativos válidamente emitidos” o bien obtenga el cuarenta por ciento de los “votos afirmativos válidamente emitidos” y una diferencia mayor de diez puntos sobre la fórmula que le sigue entonces sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente (arts. 97 y 98 de la Constitución). En el supuesto de que ninguna fórmula alcance los porcentajes constitucionales exigidos, las dos fórmulas más votadas deberán competir en una segunda vuelta dentro de los treinta días de celebrada la anterior (art. 96 de la Constitución).

Los votos nulos no son votos válidamente emitidos, y por lo tanto, no pueden considerarse como parte de la “torta” conformada por los votos emitidos a los efectos de calcular los porcentajes obtenidos por cada fórmula en la primera vuelta.

Los votos en blanco son votos válidamente emitidos pero la incertidumbre surge en torno a si son votos afirmativos. Si fueran considerados votos afirmativos formarían parte de la “torta” definitiva e incidirían directamente sobre la determinación de los porcentajes a la hora de establecer si se debe realizar la segunda vuelta. Si no adquiriesen dicho estatus, al igual que los votos nulos, no tendrían ninguna incidencia.

La palabra afirmativo utilizada como adjetivo denota o implica la acción de afirmar pero no la de elegir. El voto en blanco es una afirmación del elector mediante la cual expresa su voluntad de no sentirse representado por las fórmulas contendientes. También se lo puede considerar como la elección de una de las opciones posibles en términos electorales: la no identificación con las ofertas políticas disponibles. Si es considerado válido, pero a la vez, no afirmativo, la consecuencia de la emisión del mismo es idéntica al voto nulo, con lo cual se incurre en una insalvable contradicción en términos de una construcción amplia de ciudadanía: un voto válido no puede tener el mismo efecto democrático que un voto nulo.

Al contarse como parte de los votos sobre los cuales se calculan los porcentajes a efectos de determinar si hay o no una segunda vuelta, el voto en blanco realiza un gran aporte deliberativo al sistema democrático puesto que obliga a los partidos políticos a esforzarse en la captación de aquél, y a la vez, al expresar la totalidad de las manifestaciones vertidas por los electores incrementa la posibilidad de una segunda vuelta, con lo cual habilita un mecanismo de participación ciudadana y de legitimación democrática de la fórmula que resulte en definitivamente electa por el pueblo.

La Constitución y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos garantizan el ejercicio de los derechos políticos mediante la emisión de un sufragio “igual” que garantice la “libre expresión de la voluntad de los electores”. No considerar al voto en blanco en igualdad de condiciones con el resto de los sufragios válidamente emitidos implica una situación de desigualdad injustificable en términos de soberanía popular, pero sobre todo, nulifica la expresión del elector al quitarle todo efecto democrático a la decisión adoptada.

Considerar a los votos en blanco como parte de la torta final de los votos válidamente emitidos no genera ninguna disrupción institucional por cuanto el texto constitucional se refiere a la “fórmula más votada” respecto de la primera vuelta electoral y a “las fórmulas de candidatos más votadas” en torno a la segunda vuelta electoral. Esto implica que el voto en blanco así considerado impacta en la determinación de los porcentajes pero no genera ninguna situación de “vacío de poder” en el supuesto caso que obtenga mayores adhesiones que la fórmula más votada.

El art. 37 de la Constitución y los artículos concordantes de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional determinan que el sufragio es igual. El principio de igualdad establece que en el ejercicio de los derechos si bien es posible instituir distintas categorías de sujetos las razones que funden las diferencias no pueden ser arbitrarias o sin ningún fundamento lógico en torno a los efectos de aplicación. En otras palabras, se podrán crear categorías tales como A, B, C y darle a los derechos de cada integrante de esos grupos un efecto distinto entre sí pero igualitario entre los miembros del mismo grupo, pero la razón de la distinción o de la constitución de cada grupo debe ser razonable.

Oportunamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Yatama vs Nicaragua” (2005) sostuvo que el art. 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe interpretarse bajo el principio pro persona especialmente en lo atinente al principio de igualdad previsto por el art. 24 del mencionado instrumento internacional. La construcción constitucional y convencional del concepto de “sufragio igual” deriva en la obligación de dotar de los mismos efectos a todos los votos emitidos, salvo que, existan objetivas razones que justifiquen una distinción o diferencia.

Otro elemento que se agrega al tratamiento desigualitario injustificado del efecto de los votos en blanco se observa en cómo estos son contabilizados como parte de la “torta” en las primarias abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO) a efectos de determinar en la elección de senadores, diputados y parlamentarios del Mercosur si las agrupaciones políticas alcanzaron el 1,5 %, y de esta manera, adquirieron aptitud electoral (art. 45 de la ley 26.571 que tiene por objeto la democratización de la representación política, la transparencia y la equidad electoral). Es irrazonable que el voto de un elector A tenga un efecto distinto si la contienda es una PASO que si el acto electoral se vincula con la elección de la fórmula presidencial. El voto del elector A no tendría los mismos efectos aunque vote en ambas ocasiones en blanco.

En el derecho comparado, cuando se le otorgó al voto en blanco un efecto similar al voto nulo esto fue expresamente establecido tal como se observa en el art. 26 de la Constitución de Chile, el art. 111 de la Constitución de Perú y el art. 77 inciso 2 de la Constitución de Brasil.

Desde el 10 de diciembre de 2020, se encuentra tramitando ante la Corte Suprema de Justicia una acción declarativa de certeza constitucional y convencional que tiene por objeto despejar la incertidumbre existente sobre el alcance del voto en blanco en la elección presidencial (causa “Gil Domínguez, Andrés s/ formula petición”- Expediente Nº 5731/2019/2) cuya resolución, antes de la primera vuelta electoral del 23 de octubre, significaría un gran aporte a la democracia argentina. Ojalá que la aplicación de la cronoterapia (esto es que el tiempo resuelva en lo fáctico aquello que la jurisdicción no resuelve en derecho) para una cuestión constitucionalmente trascendente no vuelva a ser el camino elegido por el tribunal.

El voto en blanco como genuina expresión de la voluntad popular debe tener un efecto afirmativo. Soslayarlo o despreciarlo no solo contradice el sistema constitucional argentino, sino que también, en tiempos difíciles para los ideales democráticos aleja aún más a las personas que no encuentran en las opciones políticas de la oferta electoral una propuesta atractiva a sus intereses.

Profesor de derecho constitucional y derechos humanos-UBA y UNLPam